Circ. PCM 19.12.83
Criteri orientativi per la scelta tra sanzioni penali e sanzioni
amministrative
A tutti i Ministeri - Ufficio legislativo
Con l'ausilio di una commissione di studio, all'uopo costituita,
composta di docenti di diritto penale e di diritto amministrativo e di
magistrati, il Ministero di grazia e giustizia ha elaborato; su incarico di
questa Presidenza, la circolare, che si allega, recante i criteri orientativi
per la scelta tra, sanzioni penali e sanzioni amministrative.
Il documento, traendo spunto dalla esperienza connessa alla più
recente legislazione ed allo scopo di evitare il ripetersi di vistose
oscillazioni e incongruenze nella scelta legislativa dello strumento
sanzionatorio, molto puntualmente illustra i motivi tecnici che possono indurre
ad una preferenza per la sanzione amministrativa (responsabilità, solidarietà,
prescrizione, eventuali sanzioni accessorie) mettendo peraltro in evidenza tutte
le ipotesi in cui, m relazione alla gravità dell'illecito, all'effettività di
certe sanzioni, al pericolo di eccessive discrezionalità nella applicazione o
meno delle sanzioni stesse, appare comunque giustificabile il ricorso a
sanzioni penali.
L'elaborato rappresenta un concreto e lodevole ausilio per gli
operatori di tutte le pubbliche amministrazioni, chiamati alla predisposizione
di schemi di provvedimenti legislativi contenenti norme sanzionatorie, ed è per
questo motivo che si ritiene utile la sua massima diffusione affinché dei
canoni modali" ivi suggeriti, in ordine alla previsione di illeciti
amministrativi, venga tenuto il debito conto nell'espletamento dei compiti
istituzionali.
Per conseguire una auspicabile uniformità di comportamento si prega
di voler corrispondere alla iniziativa, con lo spirito della massima
collaborazione
CRITERI ORIENTATIVI PER LA SCELTA TRA SANZIONI PENALI E SANZIONI
AMMINISTRATIVE
Sommario: Presentazione.
-1.1. Finalità della circolare.
-1.2. Limite di operatività dei criteri.
-1.3 Premesse generali.
-2.1. Principi di proporzione e di sussidiarietà della sanzione
penale.
-2.2. Il principio di
proporzione: a) rango dell'interesse tutelato.
-2.3. b) gravità
dell'offesa.
-3.1. Il principio di sussidiarietà: comparizione di efficacia tra
sanzione penale e sanzione amministrativa.
-3.1.1. Comparazione sul piano sostanziale: a) profili inerenti
all'autore dell'illecito.
-3.1.2. b) effettività della sanzione:
-3.1:3. segue. Insolvibilità del responsabile.
-3.1.4. c) sanzioni:
accessorie.
-3.2.1. Comparazione sul piano procedimentale e processuale: a)
esercizio dell'azione punitiva.
-3.2.2: b) accertamento della violazione.
-3.2.3. c) tutela del diritto di difesa.
-3.2.4. Connessione tra illecito amministrativo e reato.
-4.1. Canoni modali di previsione dell'illecito amministrativo.
-4.2. Canoni inerenti all'inserimento dell'illecito amministrativo
nel preesistente sistema sanzionatorio.
-4.3. Canoni inerenti alla struttura della condotta illecita.
-4.4. Canoni conseguenti all'assenza di forme circostanziate
dell'illecito.
-4.5.1. Canoni inerenti al divario tra limite minimo e massimo
della sanzione.
-4.5.2. Canoni inerenti all'entità della: sanzione.
-4.6. Canoni inerenti alla disciplina procedimentale e
all'autorità competente ad applicare la sanzione.
1.1. La L. 24.11.81 n. 689· (Modifiche al sistema penale) ha, com'è
noto, proceduto ad una vasta depenalizzazione di reati, trasformandoli in
illeciti amministrativi. Si è in tal modo avanzati, e non di poco, sul cammino
già intrapreso con la L. 24.12.75 n. 706, nonché con la L.. 3.5.67 n. 317 ed
altre minori, estendendo l'area dell'illecito amministrativo rispetto a quella
dell'illecito penale.
D'altro canto, non si tratta soltanto di un fatto quantitativo:
l'illecito amministrativo e la relativa
sanzione hanno per la prima volta ricevuto una disciplina generale organica e
relativamente completa, sia sul piano sostanziale, sia soprattutto, sul piano
processuale In questo senso, la L. 689/1981 non si orienta soltanto al passato,
in funzione di sfoltimento di un'area penale divenuta ormai pletorica, ma si proietta decisamente verso il futuro,
prospettando al legislatore, nel momento in cui si tratti di stabilire una
sanzione di carattere lato sensu punitivo per l'inosservanza di determinati
precetti, una scelta permanente tra la sanzione penale (pecuniaria o detentiva) e quella amministrativa
(pecuniaria).
Non si può tuttavia dire che la legislazione successiva
all'entrata in vigore della L. n. 689/1981 si sia sempre ispirata, in questa
scelta, a criteri di plausibilità sostanziale e di coerenza sistematica. Il ricorso all'una o all'altra
delle due sanzioni è apparso talvolta casuale: la sanzione penale è riemersa,
senza un'apparente ragione giustificativa, in materie che pure la L. n.
689/1981 aveva depenalizzato; o, per converso, la sanzione amministrativa è
stata utilizzata in settori già specificamente sottratti alla depenalizzazione;
nel contesto di discipline nuove, non direttamente coinvolte nelle scelte
compiute dalla L. n. 689/1981, l'alternarsi di sanzioni penali e di sanzioni
amministrative sembra, in qualche sporadico caso, avulso da una meditata
valutazione politico-criminale.
È dunque opportuno prospettare i criteri fondamentali cui una tale
valutazione dovrebbe ispirarsi, non certo allo scopo o con la pretesa di
eliminare la discrezionalità legislativa nella scelta dello strumento
sanzionatorio,
trasformandola in un'operazione meccanica ed automatica, ma per orientare
l'esercizio di tale discrezionalità lungo parametri e secondo scansioni
costituzionalmente corretti e criticamente fondati.
1.2. D'altro canto, un'avvertenza
si impone in via preliminare. L'utilizzazione dei parametri che in seguito
verranno indicati non potrà non essere subordinata ad una considerazione
sistematica. Si può infatti prospettare il caso che la scelta
costituzionalmente e razionalmente corretta, in favore di un certo tipo di
sanzione (penale o amministrativa), si
scontri con la presenza, rispetto ad
illeciti omogenei dello stesso contesto normativo, di sanzioni di segno diverso
(penale anziché amministrativo, o viceversa). Optando per la scelta
criticamente fondata si finirebbe allora col determinare un trattamento
differenziato che potrebbe risultare in contrasto con l'art. 3 comma l° della
Costituzione e che, comunque, darebbe luogo a evidenti contraddizioni. La
soluzione ottimale sarebbe, ovviamente, quella di ristrutturare l'intero
apparato sanzionatorio della serie di illeciti ritenuti omogenei, adeguandolo
alla prospettiva ritenuta corretta. Ma questa via non risulterà sempre
effettivamente percorribile.
Sarà allora giocoforza che il legislatore si uniformi alla realtà esistente, ed in concreto non modificabile, ricorrendo a sanzioni di identica specie, salvaguardando così l'esigenza di una sostanziale parità di trattamento. È tuttavia appena il caso di segnalare che una simile evenienza deve essere contenuta entro limiti di assoluta eccezionalità, in ipotesi in cui il rapporto fra gli illeciti sia di inequivocabile corrispondenza sostanziale. Diversamente le scelte normative del passato, reputate non più corrette (ed anzi bisognevoli di correzione) vincolerebbero sistematicamente quelle del futuro, in un'assurda perpetuazione dell'assetto esistente.
1.3. La sanzione penale e quella amministrativa, pur atteggiandosi
entrambe come strumenti preventivi di tutela di beni giuridici, assumono, in
linea di principio, connotati di diversa gravità, perché solo la sanzione
penale è destinata a riflettersi, direttamente (nel caso di pena detentiva) o
indirettamente (nel caso di pena pecuniaria), sulla libertà personale. Questo
rilievo giustifica di per sé la prospettazione di criteri di scelta fra
sanzione penale, da un lato, e sanzione amministrativa, dall'altro. Non si può
tuttavia trascurare la circostanza che l'area della sanzione penale si
presenta, al suo interno, tutt'altro che omogenea. Reclusione, multa, arresto,
ammenda (che insieme con l'ergastolo costituiscono le pene
"criminali" principali) si riferiscono a due tipi di illecito
(delitti e contravvenzioni) sottoposti ad un trattamento normativo variamente
(e considerevolmente) diversificato.
Le indicazioni che seguono sono, in linea di massima,
significative in una prospettiva di carattere generale, determinata dalla
distinzione di principio che contraddistingue le sanzioni penali da quelle
amministrative, riservando tuttavia una particolare considerazione al problema
della scelta tra pena pecuniaria, da un lato, e sanzione amministrativa,
dall'altro, in quanto si tratta appunto di sanzioni a contenuto omogeneo, la
cui scelta risulterà particolarmente problematica.
2.1. Fondamentalmente, la scelta tra sanzione penale e sanzione
amministrativa deve ispirarsi a due principi concorrenti: quello di proporzione
e quello di sussidiarietà.
Il primo esige che la reazione all'illecito corrisponda alla sua
gravità. Tale principio può ritenersi implicitamente costituzionalizzato, per
il diritto penale, dall'art. 27 comma 3° della Costituzione, non potendosi
perseguire alcuna azione rieducativa mediante un trattamento sanzionatorio
sproporzionato alla gravità del fatto.
Il principio di sussidiarietà giustifica il ricorso alla sanzione
penale solo in mancanza di tecniche di controllo sociale provviste di un
analogo grado di efficacia. Tale principio è comunemente riconosciuto quale
pietra angolare di ogni politica criminale razionalmente fondata, e può essere
ricollegato all'art.13 comma 1° della Costituzione che considerando in linea di
principio "inviolabile" la libertà personale, e cioè il bene colpito
dalla sanzione penale, offre un'implicita, ma significativa indicazione a
favore dell'impiego di questa sanzione come ultima ratio, quando cioè sia
esaurita qualsiasi possibilità di tutela attraverso strumenti sanzionatori che
non incidano su un bene di rango così elevato.
Come si è accennato, i due principi debbono considerarsi entrambi condizionanti
per il ricorso alla sanzione penale; nel senso che questa deve corrispondere
sia ad un criterio di proporzione, sia ad un criterio di sussidiarietà. Basterà
quindi che essa risulti o sproporzionata alla gravità dell'illecito o
sostituibile con una sanzione amministrativa dotata di pari efficacia perché
l'adozione della sanzione penale non sia giustificata.
2.2. Il principio di proporzione
tra reazione punitiva ed offesa si specifica in due criteri, rispettivamente
offerti dal rango dell'interesse tutelato e dalla gravità dell'offesa.
Per quanto riguarda il criterio desunto dal rango dell'interesse
tutelato, occorre ricordare di nuovo che la sanzione penale incide,
direttamente od in via eventuale, su un bene - la libertà personale - cui la Costituzione
(art. 13) attribuisce, qualificandolo "inviolabile", rango certamente
primario. Pertanto, tale sanzione risulta proporzionata quando venga utilizzata
a presidio di interessi dello stesso rango, e cioè "primari" nel
sistema costituzionale. Non si può peraltro ignorare che l'individuazione di
tali interessi è in pratica tutt'altro che agevole, sia perché i valori
espressamente sanciti dalla Costituzione non possono essere disposti secondo un
modulo gerarchico di carattere rigido, sia perché è generalmente ammessa
l'esistenza di interessi primari, di sicura rilevanza costituzionale, ma non
esplicitamente menzionati nel testo della Costituzione, in quanto immanenti al
sistema (quali ad es. la sicurezza pubblica; la fede pubblica).
In via di ragionevole approssimazione, sembra tuttavia possibile
riconoscere natura "primaria" ai beni individuali senza i quali il
soggetto titolare non potrebbe realizzarsi nelle forme minime esistenziali
(quali, ad es.; vita; salute; libertà; onore; domicilio e riservatezza;
lavoro); ai beni superindividuali modellati sui corrispondenti beni
individuali, compatibilmente con la natura del soggetto cui fanno capo, ai beni
pubblici senza i quali verrebbero meno i connotati fondamentali dello stato
sociale di diritto delineato dalla Costituzione, o verrebbero impedite o
compromesse le funzioni degli organi contemplati dalla Costituzione.
D'altro canto, se il riconoscimento al bene tutelato di un
carattere primario costituisce un primo motivo di orientamento della scelta
legislativa in favore della sanzione penale, non la condiziona in modo
esclusivo: è ben possibile, infatti, che la disposizione da sanzionare esprima,
in rapporto alla tutela del bene primario, una mera esigenza di ordine e di
regolarità nello svolgimento di attività genericamente pericolose per tale bene
(basterebbe pensare a talune infrazioni in materia di circolazione stradale).
Per converso, la tutela di beni la cui natura primaria non risulti del tutto
univoca, non esclude il ricorso alla sanzione penale, quand'essa sia
giustificata da una lesione significativa (cosi, non ogni violazione comunque
riferibile al buon andamento della P.A. potrebbe essere punita con sanzione
penale, che sarà invece correttamente posta a presidio di norme che
garantiscano la prestazione stessa del servizio o gli aspetti essenziali della
sua regolarità)
2.3. Il criterio del rango dell'interesse tutelato deve quindi essere
combinato, nel contesto del principio di proporzione, col criterio della
gravità dell'offesa, nel quale viene innanzitutto in rilievo, il grado di
anticipazione della tutela del bene, a seconda che l'illecito sia di lesione o
di pericolo, e, in quest'ultimo caso, di pericolo diretto o di pericolo
indiretto, secondo una scala decrescente. A parità di bene giuridico protetto,
maggiore è la gravità dell'illecito che comporta la distruzione o la
menomazione effettiva del bene, proporzionalmente minore quella dell'illecito
che comporta la rilevante possibilità di danno, e minima quella dell'illecito
in cui al pericolosità della condotta si riferisca ad un evento intermedio che,
a sua volta, è suscettibile di determinare una situazione di pericolo per il
bene.
A parità di stadio di anticipazione della tutela, l'offesa può
essere più o meno grave, a seconda della sua intensità quantitativa (maggiore o
minor danno; maggiore o minor pericolo).
In linea di principio, la sanzione penale dovrebbe, essere
limitata agli stadi della tutela che siano meno remoti dal bene e più
intensamente connotati in termini di gravità. Ma la direttiva non può essere
svincolata - per le ragioni poc'anzi accennate - dalla considerazione relativa
al rango dell'interesse. Quanto più elevato esso si prospetta, tanto più
giustificato apparirà il ricorso alla sanzione penale anche per offese anticipate
e di modesta intensità; per converso la gravità minima richiesta per la
configurabilità di un'offesa penalmente rilevante dovrà essere tanto più
elevata quanto minore sarà il rango del bene giuridico in gioco.
3.1. Il principio di proporzione, se consente di individuare, da un
lato, ipotesi nelle quali la previsione della sanzione penale può dirsi
appropriata (offesa almeno relativamente grave di beni primari) e, dall'altro,
ipotesi in cui non si potrebbe ricorrere che a sanzioni amministrative, o ad altre
forme di tutela (offesa di beni sicuramente secondari, soprattutto se in forma
non grave), non è evidentemente in grado di dissipare ogni dubbio che può
profilarsi nella concreta esperienza legislativa. Esso lascia inevitabilmente
residuare una zona "grigia".
Fermo allora restando che la zona "inferiore" potrà
essere coperta soltanto ed esclusivamente con sanzioni amministrative, la zona
"superiore" e quella "grigia" intermedia dovranno essere
sottoposte al vaglio ulteriore del principio di sussidiarietà, secondo il quale
- come si è già accennato - il ricorso alla pena "criminale" è
giustificato soltanto in mancanza di tecniche di controllo sociale provviste di
un analogo grado di efficacia.
In tal senso, la scelta legislativa fra sanzione penale e sanzione
amministrativa deve fondarsi su un attento riscontro comparativo delle
possibilità che ciascuna delle due lascia trasparire, come strumento di tutela
preventiva e repressiva, in rapporto all'illecito considerato. L'indagine deve
naturalmente svolgersi sul piano della disciplina positiva che le due sanzioni
(ed i relativi illeciti) ricevono nel nostro ordinamento, sia dal punto di
vista sostanziale che da quello processuale.
3.1.1. Dal punto di vista sostanziale, emergono innanzitutto profili
connessi al soggetto chiamato a rispondere dell'illecito.
A) Non diversamente dal reato, anche la violazione amministrativa
può essere commessa solo da una persona fisica. La L. n. 689/1981 (art. 6,
comma 3°) riconosce tuttavia un vincolo di solidarietà per il pagamento della
sanzione tra l'autore dell'illecito amministrativo che sia rappresentante o
dipendente di una persona giuridica (o di un ente non personificato) e che
abbia agito nell'esercizio delle proprie funzioni, e la persona giuridica
stessa. La solidarietà determina un coinvolgimento dell'ente, nella
responsabilità conseguente all'illecito, ben più stretto e pregnante che non
l'obbligazione civile per il pagamento
delle multe e delle ammende corrispondentemente stabilita dall'art. 197 del
codice penale. Di conseguenza, essa tende ad incrementare l'interesse di tutti
gli organi della persona giuridica all'osservanza dei precetti sanzionati. Da
questo punto di vista, la fattispecie di illecito amministrativo sembra
particolarmente adatta a sanzionare fatti normalmente riferibili alla attività
propria dell'ente od alla sua politica di impresa.
B) Un analogo vincolo di solidarietà è stabilito dalla L. n.
689/1981 (art. 6, comma 1°) a carico del proprietario o dell'usufruttuario
(nonché in caso di beni immobili, del titolare di un diritto personale di
godimento) della cosa utilizzata o destinata a commettere la violazione
amministrativa. Quando l'illecito risulti intrinsecamente e necessariamente
connesso ad una cosa, e l'identificazione del suo proprietario (o del soggetto
che con essa ha uno dei rapporti indicati dalla legge) risulti di per sé più
agevole che non l'identificazione dell'autore dell'illecito, la sanzione
amministrativa può risultare, in rapporto all'accennato vincolo di solidarietà,
più congrua ed efficace della sanzione penale.
C) Per quanto concerne l'imputabilità, il sistema delineato dalla
L. n. 689/1981 (art. 2) risulta semplificato rispetto a quello previsto per i
reati: il minore degli anni diciotto è infatti sempre inimputabile, salva
tuttavia la responsabilità di chi era tenuto alla sua sorveglianza.
Una tale disciplina, se facilita l'accertamento e può quindi
apparire conveniente quando la commissione dell'illecito da parte di un minore
sia solo eventuale, è destinata a risultare incongrua per quelle violazioni che
sono generalmente, o comunque assai frequentemente, commesse da minori degli
anni diciotto. In questi casi, l'idoneità della sanzione amministrativa a
fungere da strumento di controllo sociale è assai dubbia (anche se non si può,
ovviamente, trascurare l'efficacia
indiretta della responsabilità a carico del soggetto tenuto alla sorveglianza).
Per evitare allora il ricorso alla sanzione penale (che, nei
confronti di minori, postula una
valutazione particolarmente attenta e rigorosa m termini di
sussidiarietà), si può prospettare la deroga al regime ordinario di
imputabilità stabilito dall'art. 2 della L. n. 689/1981, in relazione allo specifico
illecito considerato. Il limite d'età potrà cioè essere abbassato,
raccordandolo opportunamente all'eventuale disciplina amministrativa già
dettata ad altri fini nella stessa materia.
3.1.2. Sul piano delle sanzioni, è da notare innanzitutto che la sanzione
amministrativa presente in grado di
indefettibilità per molti aspetti superiore a quello dell'omologa sanzione
penale pecuniaria; la sua applicazione effettiva all'autore della violazione
riconosciuto responsabile è cioè più saldamente assicurata.
A) La sanzione amministrativa non è infatti suscettibile in nessun
caso di sospensione condizionale, che può invece essere concessa - entro certi
limiti - per le condanne alla pena della
multa o dell'ammenda non superiori ad una certa entità.
B) Il termine per la prescrizione dell'illecito amministrativo è
fissato in cinque anni (art. 28, della L. n. 689/1981), sensibilmente superiore
a quello fissato dall'art. 157 c.p. per tutte le contravvenzione. Inoltre;
mentre l'interruzione della prescrizione del reato non può in nessun caso
consentire la protrazione del termine oltre la metà di quello stabilito come
base, la prescrizione dell'illecito amministrativo può essere procrastinata
senza alcun limite, con il mero compimento periodico di un atto interruttivo,
secondo le norme del codice civile (art. 28, comma 2° della L. n. 689/1981).
Da questo punto di vista, è evidente come - a parità di condizioni
- la sanzione amministrativa possa
risultare preferibile alla pena dell'ammenda, quando si intenda assicurare
l'effettiva punizione dell'autore dell'illecito.
3.1.3. D'altro canto in questo
stesso contesto, occorre tener conto di un elemento che tende invece ad
infirmare l'indefettibilità della sanzione amministrativa rispetto a quella
penale.
A differenza della multa e dell'ammenda, la sanzione amministrativa
non eseguita per insolvibilità del condannato non può essere convertita in una
sanzione diversa, incidente sulla libertà personale. La sua efficacia è quindi
inconsistente rispetto ad illeciti che normalmente riconnettono a situazioni
personali di indigenza (ad es.: accattonaggio; ubriachezza; piccolo commercio
abusivo etc.) illeciti per i quali è efficace la sola sanzione penale
(ovviamente nei casi in cui non appaia
sproporzionata al disvalore del fatto).
3.1.4. Nella valutazione in termini di sussidiarietà, non deve
interferire la circostanza che la L. n. 689/1981, non tipizza un sistema di
sanzioni amministrative accessorie, a differenza di quanto accade per le pene accessorie del codice penale. Il rilievo
non deve di per sé indurre a preferire il ricorso alla sanzione penale nelle
ipotesi in cui, per l'illecito considerato, si prospetti l'esigenza di
prevedere sanzioni di tipo interdittivo, inabilitativo, incapacitante
etc., in quanto destinate a risultare in concreto più efficaci della stessa
sanzione principale, o comunque suggerite da valutazioni di prevenzione
speciale.
In effetti, il legislatore ha sempre la possibilità di prevedere di volta in volta, per lo specifico illecito amministrativo considerato, sanzioni amministrative accessorie di vario contenuto: così ad es., la revoca di provvedimenti autorizzativi, abilitativi o concessori cui sia subordinato l'esercizio di attività economiche in relazione al quale è stato commesso l'illecito. In tal caso, può anzi emergere l'opportunità di ricorrere alla sanzione amministrativa, e non a quella penale; ferma tuttavia restando un'attenta ricognizione dei limiti che la Costituzione pone alla compressione di taluni diritti individuali, eventualmente coinvolti nella sanzione amministrativa accessoria, sia per quanto si riferisce all'autorità competente, sia per quanto concerne i motivi del provvedimento.
3.2.1. Sul piano processuale, la diversa efficacia della sanzione
amministrativa rispetto a quella penale si apprezza da più angoli visuali.
Innanzitutto, per quanto concerne l'esercizio dell'azione
punitiva; si deve rilevare come esso risulti, in linea di principio, parimenti
obbligatorio sia per l'illecito penale sia per quello amministrativo (art.17
della L. n. 689/1981). Tuttavia, mentre l'archiviazione della notitia criminis
è sottoposta al controllo del giudice istruttore, l'archiviazione del rapporto
per una violazione amministrativa non è soggetta a nessun meccanismo analogo di
verifica e di riscontro: l'art.18, comma 2° della L. n. 689/1981 prescrive
soltanto l'obbligo di motivazione e di comunicazione integrale dell'ordinanza
all'autorità che ha redatto il rapporto. Non si può quindi escludere che
l'archiviazione venga in concreto disposta sulla base di valutazioni errate o
di apprezzamenti discrezionali, più o meno censurabili, destinati comunque a
frustrare l'esigenza punitiva.
Da questo punto di vista, il ricorso all'illecito amministrativo
può apparire incongruo quando l'interesse pubblico alla repressione effettiva e
costante dell'inosservanza sanzionata sia particolarmente e specificamente
elevato. Appare in ogni modo sconsigliabile una formulazione della fattispecie
di illecito mediante elementi che implichino valutazioni quantitative o
qualitative ampiamente discrezionali.
3.2.2. Rispetto all'accertamento
della violazione, si deve osservare come l'art. 13, comma 1° e 4° della L. n.
689/1981 escluda tassativamente ch'esso possa effettuarsi in luoghi di privata
dimora. La preclusione, di carattere assoluto, esclude che possa ragionevolmente
prevedersi un illecito amministrativo destinato ad essere necessariamente o
normalmente commesso in luoghi in cui il suo accertamento non può svolgersi. La
sanzione comminata risulterebbe infatti del tutto platonica.
3.2.3. Sempre sul piano processuale, è necessario tener presente che, in
linea di principio, il processo penale assume, rispetto al procedimento
amministrativo e giurisdizionale stabilito per l'accertamento della violazione
amministrativa, una capacità stigmatizzante assai superiore. La sua mera
attivazione incide infatti, spesso in modo significativo, sulla posizione del
soggetto nella comunità, e determina di per sè, anche quando l'esito sia
favorevole all'imputato, una serie potenzialmente cospicua di conseguenze
negative. Inoltre, i poteri attribuiti all autorità giudiziaria ed alla polizia giudiziaria risultano assai
pregnanti ed incisivi sin dalla fase preliminare del procedimento: basterebbe
in tal senso richiamare l'art. 219 c.p.p.
A queste caratteristiche, che senza dubbio attribuiscono al
processo penale una maggiore efficacia sul piano lato sensu repressivo,
corrisponde peraltro una puntuale garanzia del diritto di difesa, che
costituisce invece, nel sistema della L. n. 689/1981, una mera eventualità
(art.18, comma 1°), sottoposta per giunta ad un termine di decadenza assai
breve. Inoltre, l'amministrazione procedente è titolare (art.13, comma l°) di
una gamma di poteri difficilmente determinabili nella loro portata, la cui
concreta esplicazione può condizionare l'esito del procedimento, precludendo in
pratica al destinatario della contestazione un'inutile attività difensiva. Né
si può supporre che in sede di giudizio d'opposizione si possano sempre far
emergere le deficienze e gli errori della fase precedente. Questi rilievi sono
soprattutto significativi quando l'illecito penale sia punito con pena
detentiva, perché nel caso di pena pecuniaria, la possibilità di utilizzare il
procedimento per decreto (artt. 506 e ss. c.p.p.), in cui l'esercizio del
diritto di difesa è soltanto eventuale, rende assai meno sensibili le
differenze di principio appena individuate.
3.2.4. Da ultimo, bisogna sottolineare che non sempre la competenza a
conoscere della violazione amministrativa è attribuita all'amministrazione. In caso
di connessione obiettiva con un reato, e cioè quando l'esistenza di un reato
dipenda dall'accertamento di una violazione amministrativa, competente per
l'uno e per l'altra è il giudica penale (art. 24 della L. n. 689/1981). In tale
eventualità, l'accertamento dell'illecito amministrativo si uniforma ovviamente
alle regole del processo penale. Al proposito, occorre considerare che il
rapporto di dipendenza-pregiudizialità, può, in linea di massima assumere due
connotati diversi. in un primo senso, esso può discendere dal modo in cui in
concreto sono stati commessi i due illeciti. In un altro senso, si può dare un
rapporto di dipendenza-pregiudizialità coessenziale al modo stesso con cui sono
strutturate le norme; esso deriva cioè dalle relazioni logico-sistematiche che
collegano le norme.
Da questo punto di vista, emerge allora l'esigenza che il
legislatore non configuri mai come violazione amministrativa illeciti il cui
accertamento sia necessariamente pregiudiziale all'accertamento di una
responsabilità penale.
Del resto, tale conclusione operativa trova ulteriore conferma sul
piano pratico, in quanto la depenalizzazione ha inteso ed intende alleggerire
il carico gravante sugli uffici giudiziari penali.
4.1. La disciplina generale
introdotta dalla L. n. 689/1981 per l'illecito amministrativo non consente
soltanto di individuare criteri per la scelta tra questa figura ed il reato in
rapporto alla diversa efficacia delle rispettive sanzioni come strumenti di
controllo sociale; essa permette altresì di enucleare a taluni canoni modali di
previsione dell'illecito amministrativo, e cioè regole attinenti alla
formulazione delle fattispecie di illecito amministrativo e alla
quantificazione della relativa sanzione, affinché la scelta operata
congruamente sulla base dei criteri già delineati non finisca poi col risultare
sostanzialmente disfunzionale al sistema, per effetto di una previsione
specifica non adeguata al contesto delle disposizioni e dei principi generali.
4.2. In primo luogo, occorre
rilevare che l'art. 9 della L. n. 689/1981 fissa il principio di specialità
come criteri di identificazione della norma prevalente rispetto ad un
determinato fatto punito sia con sanzione penale che con sanzione
amministrativa. Ne consegue che l'introduzione di una nuova sanzione può
rendere inapplicabile una sanzione preesistente, se la prima presenta elementi
di specialità rispetto alla seconda. Questa eventualità può operare in
direzione bilaterale e cioè nel senso che una nuova sanzione penale può rendere
inapplicabile una preesistente sanzione amministrativa, ovvero, la sanzione
amministrativa può comportare la non operatività di una preesistente sanzione
penale. Più grave è ovviamente questa seconda eventualità, per la quale può
determinarsi anche l'inapplicabilità di gravi sanzioni comminate dal codice
penale.
L'introduzione di una nuova sanzione deve, peraltro, essere sempre
preceduta da una ricognizione delle norme sanzionatorie applicabili al fatto
che si intende punire con la nuova norma in modo da evitare che la nuova
previsione punitiva possa avere effetti esattamente contrari a quelli
desiderati.
È ovvio, peraltro, che il principio dell'art: 9, comma 1°, della
L. n. 689/1981 può essere derogato di volta in volta dal legislatore; il quale
potrà, ad esempio, aggiungere alla previsione della sanzione amministrativa una
clausola di riserva; facendo salvo il caso che il fatto sia preveduto come
reato da altra disposizione di legge.
È peraltro opportuno segnalare come il ricorso alla clausola di
riserva non debba trasformarsi in un espediente per evitare la puntuale
ricognizione dei dati normativi ed il conseguente apprezzamento della portata
sistematica che l'illecito amministrativo dovrà assumere. In effetti,
l'inserimento di una clausola di riserva di tipo indeterminato (" salvo
che il fatto sia preveduto come reato....") scarica sull'autorità competente ad accertare l'illecito l'onere
di stabilire se il fatto, concreto sia o meno riconducibile ad una fattispecie
criminosa, e di decidere quindi se sia meno necessario denunciare il fatto
all'autorità giudiziaria. Il rischio di valutazioni incomplete od
approssimative è evidente; così come è evidente la possibilità di disparità di
trattamento da zona a zona, in rapporto alla maggiore o minore sensibilità
giuridica dell'operatore.
Per evitare o ridurre questi inconvenienti è allora necessario che
le clausole di riserva siano utilizzate
soltanto in casi di effettiva necessità, quando si tratti di far salva
l'applicazione di disposizioni incriminatrici specificamente individuate (in
tal senso si tratterà di clausole di riserva determinate: "fuori dei casi
preveduti dagli articoli....), rendendo cosi più agevole la valutazione
dell'operatore. Alle clausole di riserva indeterminate potrà farsi ricorso
soltanto nelle ipotesi marginali in cui l'obiettiva ambiguità del contesto normativo, od il sovrapporsi di
numerosi piani di tutela non consenta di limitare la portata della riserva.
4.3. Per quanto concerne la struttura del comportamento previsto come
illecito amministrativo emerge l'esigenza ch'essa sia prevista in modo tale da
evitare artificiose moltiplicazioni della violazione, e della correlativa
sanzione, senza che ricorra un'apprezzabile giustificazione sostanziale.
In proposito è necessario rilevare che l'art. 8 della L. n.
689/1981 ripete la disciplina del
codice penale (art. 81, comma 1°) per quanto attiene al concorso formale
di illeciti amministrativi realizzati
cioè con una sola azione od omissione.
Quando invece la pluralità di violazioni (della stessa o di diverse
disposizioni di leggi che prevedono sanzioni amministrative) è realizzata con
più azioni od omissioni, è previsto il cumulo materiale delle sanzioni, senza
quella particolare mitigazione consistente nella figura del reato continuato.
Questa differenza tra reato ed illecito amministrativo può
assumere un particolare rilievo nell'ipotesi delle violazioni commesse
nell'esercizio di una attività imprenditoriale. La immissione in commercio di prodotti non regolari nella
etichettatura - per esemplificare in un settore in cui ha operato la
depenalizzazione - può tradursi in una molteplicità innumerevole di violazioni,
con la conseguente applicazione di tante sanzioni quante volte è stato violato
il precetto, sino a raggiungere livelli quantitativi tanto cospicui da
risultare irragionevoli.
Per ovviare all'inconveniente, sembra allora opportuno che il
legislatore individui la condotta punibile nel comportamento che è all'origine
della situazione illegittima, piuttosto che nei frammentari aspetti di
quest'ultima (sanzionando, ad es., la produzione di prodotti sprovvisti di
determinati requisiti, anziché l'atto di immissione sul mercato di ciascun
singolo prodotto irregolare). L'esigenza di attribuire adeguata rilevanza
all'entità della situazione irregolare provocata dal comportamento
unitariamente definito può peraltro essere soddisfatto mediante la previsione
di una sanzione proporzionale (al numero degli oggetti prodotti, per esempio) o
di una sanzione a scaglioni (con limiti diversificati in rapporto al superamento
di determinate soglie).
4.4. Per ciò che riguarda la previsione legislativa di circostanze
aggravanti o attenuanti, è da notare che la L. n. 689/1981 non conosce tale
istituto, e, conseguentemente non lo regola. Pertanto l'illecito amministrativo
non si presta ad essere differenziato in ipotesi normative di diversa gravità,
che, se introdotte, darebbero certamente luogo a difficoltà applicative. Ciò
non toglie, ovviamente, che il legislatore possa senz'altro, ove ne ravvisi
l'opportunità di procedere alla formulazione di più illeciti, in rapporto di
specialità, ciascuno dei quali si presenti peraltro formalmente autonomo, come
precetto e come sanzione, e sia quindi in grado di fondare una specifica contestazione.
4.5.1. Circa l'entità della sanzione, occorre rilevare che, mentre
nell'ambito delle contravvenzioni punibili con la sola pena dell'ammenda, il
diritto di oblazione ha di recente subito, con la L. n. 689/1981 (art. 127), talune significative
restrizioni, per le violazioni amministrative il pagamento in misura ridotta è
ammesso senza limiti, e con un meccanismo di computo (terza parte del massimo
ovvero, se più favorevole, doppio del minimo) (art.16) più favorevole di quello
delineato per le contravvenzioni dell'art. 162 del codice penale (terzo del
massimo). Allo scopo di salvaguardare l'afflittività della sanzione
amministrativa, appare allora opportuno che il divario minimo e massimo
previsti non sia né eccessivo, né inconsistente, di modo che il doppio del
minimo non risulti sproporzionatamente basso rispetto al terzo del massimo, e
viceversa, e non offra perciò all'autore della violazione un comodo mezzo per
sottrarsi, in pratica alle conseguenze dell'illecito.
A tal fine, sarà per lo più sufficiente che il legislatore adegui
i limiti edittali alle prescrizioni dell'art.10, comma 2° della L. n. 689/1981.
4.5.2. In ogni caso, sembra
opportuno richiamare l'attenzione sulla necessità che l'entità della sanzione
sia mantenuta entro limiti non eccessivamente onerosi, quand'essa si riferisca
a leciti di per sé non rilevatori di una sicura capacità patrimoniale del
trasgressore (o degli eventuali obbligati in solido). Infatti, poiché la
sanzione amministrativa è - come già ricordato (3.1.3) - insuscettibile di
conversione, ne consegue che l'insolvibilità del trasgressore, oltre a
frustrare il significato della sanzione, imporrebbe all'amministrazione di
procedere a regolari atti interruttivi della prescrizione, nonché ad
accertamenti periodici della situazione economica dell'obbligato.
4.6. La previsione di sanzioni
amministrative lato sensu punitive non deve accompagnarsi a regole
procedimentali diverse e derogatorie rispetto a quelle delineate dalla L. n.
689/1981, in quanto si finirebbe cosi col dar vita a "sottosistemi"
normativi settoriali e frammentari destinati a determinare inevitabili
difficoltà di armonizzazione e di coordinamento con le norme generali. È quindi
auspicabile che lo sviluppo dell'attività legislativa nei diversi settori oggi
investiti da una disciplina settoriale che risulta in deroga alla L. n.
689/1981 si ispiri in futuro all'esigenza di recuperare nel contesto di questa
l'unità del sistema di accertamento e di repressione dell'illecito
amministrativo. Tuttavia, proprio allo scopo di assicurare una piena
funzionalità ai meccanismi procedimentali delineati dalla L. n. 689/1981,
appare indispensabile che la previsione di sanzioni lato sensu punitive sia
costantemente seguita dall'individuazione legislativa dell'autorità competente
a ricevere il rapporto e ad applicare la sanzione stessa.
La disciplina dell'art. 17 della L. n. 689/1981 esige, infatti,
che, per gli illeciti rientranti nella competenza dello Stato, sia specificata
l'autorità alla quale è stata attribuita detta competenza.
Per ogni nuovo illecito amministrativo occorrerà, pertanto,
chiedersi se esso rientra in materie trasferite o in funzioni delegate alle
regioni. Nell'ipotesi positiva sarà opportuno affermare, con apposita norma
chiarificatrice, la competenza delle regioni in ordine all'illecito, lasciando
ai singoli ordinamenti regionali l'individuazione degli uffici regionali
competenti. Nell'ipotesi negativa la norma dovrà, invece, indicare l'ufficio
periferico statale al quale viene affidata la competenza. Se il Ministero
competente non ha organi periferici, la competenza sarà attribuita al prefetto.